一、研讨会和年会概况

    2002年11月9日－10日，由中华全国律师协会、对外贸易经济合作部国际电子商务管理司共同主办的“2002全国信息网络与高新技术法律问题研讨会”在天津经济开发区举行。来自信息网络与高新技术领域的部分专家学者，北京、上海、广东等地从事相关法律服务的律师，天津本地的业内人士约200人与会，共同研讨信息网络与高新技术领域法律问题。

    在9日的全体大会上，全国律协信息网络与高新技术专业委员会顾问杨学山、蒋志培、王新培、许超、刘彩分别发表了演讲。发表大会演讲的还有：曹津燕，BIRD & BIRD律师所合伙人Edward Alder，司法部网络公证课题组负责人王东传等。

    10日上午，研讨会分“高新技术企业知识产权与电信法律论坛”、“电子商务法律论坛”进行讨论。

    “电子商务法律论坛”由外经贸部国际电子商务管理司处长马建春、全国律协信息网络与高新技术专业委员会副主任蔡海宁主持。马建春介绍了《电子签章条例》的起草情况，蔡海宁介绍了《广东省电子交易条例》的起草情况。“电子商务法律论坛”的演讲人及其演讲主题包括：上海市信息化办公室法规处处长陈潜《信用制度及其法律规范》，上海市广庭律师事务所合伙人俞云鹤律师《律师参与政府电子商务法制工作的点滴体会》，北京市普华律师事务所钟宇清律师《计算机证据的司法取证和鉴定》，广州市法明网络资讯有限公司梁国雄总裁《电子商务的法律应用》，上海市通力律师事务所合伙人俞卫锋律师《电子商务产业与法律服务市场》等。

    “高新技术企业知识产权与电信法律论坛”由全国律协信息网络与高新技术专业委员会副主任徐家力、委员马克伟主持。“高新技术企业知识产权与电信法律论坛”的演讲人包括：天津市君汇律师事务所主任马克伟律师、国浩律师（集团）事务所合伙人孔嘉律师，北京市共和律师事务所合伙人田风常律师，上海软件保护联盟主任寿步律师，北京市隆安律师事务所合伙人徐家力律师，上海市锦天城律师事务所合伙人陈乃蔚律师，北京市观韬律师事务所李德成律师，广东省国鼎律师事务所主任朱列玉律师，天津市君汇律师事务所聂磊律师等。

    10日下午召开了全国律协信息网络与高新技术专业委员会2002年年会。专业委员会主任董永森主持了年会。他总结了专业委员会成立一年来的主要工作。专业委员会各位副主任分别报告了一年来的工作情况。与会的信息网络与高新技术专业委员会委员认真学习了《中华全国律师协会专业委员会活动规则（试行）》，就本专业委员会一年来的工作进展和下一年度的工作规划进行了热烈的讨论，提出了有益的建议。

  二、关于中国电子商务立法与电子商务法律实务的研讨

    在中国电子商务立法即将取得实质性突破的关键阶段，与会代表探讨了中国电子商务立法的关键问题。针对最新的动态和电子商务领域最新形式进行了分析，虽然没有就相关实质性问题达成一致性的意见，但是，可以肯定的是本次会议的召开在以下方面的深入研讨所取得的成果，是富有建设性的。

    这些关键性的问题，主要体现在这些方面：

    中国的电子商务立法应如何既与国际接轨又做到适合中国国情，中国的电子商务立法如何为电子政务与信息化服务，如何构建中国CA机构管理模式和如何正确处理移动电子商务所存在的法律问题等等。

    就电子签名与电子认证法律规范体系的建立与完善问题的讨论，与会代表表现了极大的热情。讨论了《电子签章条例》在电子商务法律体系的法律定位，分析了如何以国务院行政立法的形式解决行政法规能够解决的问题；讨论了电子签章条例与证据法等其他法律的关系，还讨论了认证机构的行为规范，认证机构的法律责任，电子签名、电子认证等服务机构对相对人保密信息的保护责任等一系列关键的问题。除了这些核心的问题以外，还就定义条款在立法技术上的操作等等方面进行了讨论。

    就电子商务法律方面的研讨，还一个论题是与会多数代表非常关心的，即如何拓展电子商务的法律服务市场业务。参加会议的代表共享了自己就电子商务律师业务的经验与资源，受益良多。

    另外，还讨论了信息网络继续推进过程中如何发挥法律的作用，网上证券交易的风险如何防范，证券电子商务法律纠纷中的举证责任分配，证据的电子化的法律问题，移动电子支付的法律问题，计算机证据司法取证和鉴定的法律问题，网络交易平台的法律地地位，律师事务所网站建设的法律问题和域名保护的法律问题等等。

  三、关于高新技术企业知识产权战略和法律问题的研讨

    本次会议关于高新技术企业知识产权战略和法律问题的研讨，主要体现在以下几个方面：企业如何使知识产权成为其竞争力的核心，如何将知识产权与企业的长期战略有机地结合起来；WTO环境下如何运用知识产权开拓市场，保护自己的产品和利益；如何应对外来知识产权的挑战和冲突。

    本次会议通过“6C”与中国DVD企业的专利使用许可纠纷探讨了中国企业的知识产权战略。利用案例讨论了如何利用WTO机制解决国际知识产权纠纷以及技术标准对高新技术企业发展的重要影响等等。

    除了对基因可专利性、传统中药知识产权等热门话题的进行了讨论以外，还重点讨论了“TRIPs协议”对国内知识产权法律的影响、法定赔偿和等同侵权的操作与执行、证据保全、财产保全、临时禁令等全面临时措施在实施中存在的问题。

    本次会议就知识产权民事诉讼证据规则问题的讨论主要体现以下几个方面：知识产权权利人和利害关系人证据的确定，举证责任的分配，“陷阱”取证的法律效力，举证的时限与证据的交换，专业技术事实证据的采信和鉴定等。

  四、关于电信企业法律实务与电信立法相关问题的研讨

    在新的形势下，我们应当如何看待信息技术与ICT产业，如何看待我们已经提出来的推进信息化的战略目标？就这些问题各位委员与电信行业的专家进行了深入地讨论。

    虽然从国际电信的情况来看，形成和破裂了新泡沫，但是经过冷静地分析与会代表认为：信息与通信技术仍然是当代社会生产力发展的强大推动力。在电信这种行业，过分强调“放松管制”造成大量重复建设，过度投资，能力过剩，恶性竞争，大打价格战，必然损害行业发展；第三代移动通信在市场不明朗、技术标准不成熟的情况下，天价拍买营业执照，给电信企业带来沉重的债务负担；股价至上的风气和财务丑闻进而将电信危机推向了高峰。也就是说，这次泡沫的形成与破裂主要是人为因素造成的，不是ICT产业所固有的，因而不是完全不可避免的。

    与会代表清醒地认识到，造成这次世界性电信危机的一些主要问题，比如重复建设与无序竞争，在我国也是存在的，只是被大发展的形势部分地掩盖了。在电信业引入竞争，电信发展进入新阶段的时候，如果监管不当或监管不力，这些问题都可能进一步恶化，从而对电信发展带来严重的后果。

    在这次会议上，还认真地研究、总结了国际电信危机的经验与教训。一是，信息与通信技术的发展必须与传统产业相结合，为推进国民经济和社会信息化服务，为提升传统产业的生产力服务。二是，电信业在引入竞争的条件下政府要加强监管，而不是“放松管制”。与会代表并进一步地总结指出，电信监管的主要任务体现在以下几个方面是：第一，进行市场准入管理，严格经营许可制度；第二，维护市场竞争秩序，制止反竞争行为和恶性竞争的行为，大力推进公用网之间的互联互通；第三，对网络建设和国家通信资源实行统筹规划和宏观调控，警惕类似的“宽带圈地运动”，遏制盲目建设与过度投资的倾向；第四，组织技术政策研究和技术标准协调，保证技术路线少走弯路，保证全国网络畅通；第五，在竞争环境下解决好通信协调发展和普遍服务问题；第六，维护通信网络与信息安全。

    在电信竞争格局下的电信企业最新法律问题及法律实务的讨论，也是这次会议的重点内容之一。这其中包括电信企业互联互通中的法律问题，电信企业公平竞争的法律问题，WTO环境下中国电信业对外开放中的法律问题和中国电信立法及其对中国电信环境的影响等等。

  五、关于律师如何参与网络立法活动的研讨

    与会代表一致认为，网络立法活动需要律师的参与，律师能够以自身职业的优势参与网络立法活动，而且已经实际的参与并在发挥着重要的作用。但是，以讨论电子签章条例建议案草案时，与会的许多代表认为，律师参与立法活动的广泛程度还不够，目前立法机关或者是受托立法的部门还应当采取实际行动进一步扩大。

    在这次会议上，有委员提出，律师参与网络立法的法哲学思考的论题，尤其引起重视。针对这一论题展开的论证与讨论也非常有深度。主要体现在：

    网络的安全问题非常重要，但是并不是说在任何情况下都是第一位的。网络空间，与传统生活空间一样，平等、自由、安全和公共利益等价值问题，既相互结合又相互依赖。这些价值都不应当被视为绝对的价值，这是因为，它们都不能孤立地、独立地表现为终极的和排他的法律思想。网络的管理和安全，应当被放在一个适当的位置上，这是在建构一个成熟和发达的网络法律体系时，必须要充分考虑的。以此为基础进而总结指出要谨防终极、排他的法律控制目的论。

    电子商务与电子政务在电子签章的诸多层面上有着不同的要求，如何面对这一现实？正如“客观需要”可能会对理性产生巨大的影响一样，“现实形势”也会对经验形成强大的力量，这时理性与实践之间的相互作用，就要提到法哲学的高度来加以思考。强调实践与理性的相互作用是重中之重。与会委员还针对目前情况下，网络法律的行为规范中，规章与政令的数量很多，占据了绝对优势，但是，所产生的效力，却很令人担忧的现状。一针见血地指出，对于一个法律体系来讲，其规章和政令更替的频率以及在一个领域法中所占的比例，超过了必要的限度，说明这个法律体系是不成熟的、不发达的，也是“不健康的”。一方面要防止将传统法律生硬地移植于网络环境中，另一方面要注意不能重演实证主义所存在的问题。分析实证主义把法律同心理、伦理、经济和社会等基础切割开来的趋势，则使我们对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一种误识。与会委员强调，法律在一个孤立封闭的容器中，不可能得到健康的发展，而且我们也不能把法律同周围的并对它无害的非法律生活隔离开来。网络法律行为规范的强制性特征是不容置疑的，但是不能夸大了法律作为一种外在强制体系的特点。过分强调法律中的权力因素，而轻视其中的道德和社会成份是极为错误的。任何切实可行的法律体系中，为了确保有效地实现一定的行为模式，有组织的权力必须与群体信念相结合。这是律师参与网络立法最深的体会之一，也是被立法机关最容易被淡忘的那一部分。基于上述论证与会委员更进一步地总结指出，网络立法中切忌将自主性与自足性极端化。

    在讨论网络信息流通过程中，对标准化的采用问题与会委员指出不要把网络文化的民族性与识别的标准化概念搞混淆。要注意防止把民族意识和民族特性提升到网络法律体系的建立与进化的主要动力的地位。这是历史法学派曾经误入的歧途。还强调要重视方法论的作用，重视法律规则与法律理论本身的重要性。这与会委员会指出的许多问题，都是经常出现的错误。应当说，对于立法活动而言，这是最基本的方面的，是应当尽最大的可能予以避免的。

  六、关于信用征信活动法律监管问题的讨论

    与会代表对建立在以诚信为基础上的信用经济以及如何完善监管体系的问题，抱有极大的热情，在讨论时，客观地分析了目前所存着的问题。

    一是市场化运作模式已初露端倪但运作存在不规范现象。与之相配套的监管体制相对落后，缺乏对征信机构、征信活动有效的管理。出现了一些征信机构采取低价格、高回扣、高评级的手段抢夺市场，使评级结果成为一种可以买卖的商品的不规范的情况；二是未形成有效的行政管理机制。多头管理现象仍然存在，管理要求不一，给企业增加了不必要的管理负担。同时，各部门未形成合力，又缺少对整个行业行使统一管理的行政管理部门。三是行业自律尚未形成。从事征信行业的队伍总体素质和水平偏低，缺乏对从业人员必要的管理，以及行使行业标准制定、行业国际交流的职能机构。

    有代表认为，就目前而言，从发展信用征信行业的迫切性和当前征信业发展的无序性考虑，在今后一段时间内，在理顺政府管理体系的基础上，我国的征信管理仍将以政府监管为主。在经过若干年的努力，随着我国信用管理体系的日渐完善，将逐步从政府监管向行业自律转变。对此意见，与会代表对如何保证政府行为的合法性与规范性存有很大的顾虑，对信用信息采集者和提供者违规行为的监管非常担心。

    与会的委员，在针对涉及网络环境中，与隐私有关的信息的采集、加工、保存、利用和处分等行为规范制度建立与完善的讨论时，表现出雄厚的实力与丰富的经验。对信用征信制度的建立与完善过程中，所存在的顾虑以及对相关制度设计的质疑，也体现着律师理性的思考与高度的社会责任感和强烈的历史使命感！（李德成 整理）