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我国改革开放以来法学理论争鸣简介

“人治”与“法治”

“法治派”社会主义需要法治,而不能由掌握权力的统治者个人或少数人的意志来治理国家的“人治”,在法治国家中,法律至上,它同人治、专制是对立的,它是民主政治。法治不是轻视人的作用,而是说人要服从法。

“法治与人治结合派”:从没有无人治的法治和无法治的人治,人治的作用是任贤使能,社会主义法治需要发挥人的作用,法治与人治应该相结合、相容和互补。

第三派:人治是夸大个人作用的唯心史论,法治是夸大法律作用的法律万能论,历史上没有纯粹的法治与人治,因此人治与法治都不要提,只提加强民主与法制。

结果:我国《宪法》第五条第一款规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”。

“人权”

肯定派:人权是人人应当享有的权利的总称,包含生存权、言论自由、宗教信仰、选举权和被选举权等权利,公民权就是人权在国家和政治上的体现。人权虽有阶级性,也有超阶级性和人类共性,无产阶级也要讲人权,讲人权不仅在过去而且在将来均有进步意义。

反对派:人权是资产阶级口号,“人权无国界”和“人权国际论”是西方国家进行侵略和扩张的口实,提“人权”容易为国内外敌对势力所利用,因此“人权”概念不科学,应代之以“公民权”或“公民的基本权利和义务”。

结果:国务院新闻办公室发表了《中国的人权状况》白皮书。

罪刑法定与类推制度

罪刑法定是刑法中最根本、最基本的原则。我国1997年新修订的刑法将罪刑法定原则立法化,并取消了类推制度。而在这之前,是否保留1979年刑法典规定的类推制度存在争论:

永久保留说:制定一部十分完备的刑法是不切实际的,保留类推可以弥补立法的疏漏和不足,避免刑法的朝令夕改,也可以为以后修改刑法积累经验。完全的罪刑法定,对法律没有明文规定的犯罪不能予以刑事制裁,不利于保护国家利益和公民权益。

暂时保留说:类推制度有积极作用,在立法不完备和立法经验不足情况下,尤其是在市场经济情况下,新情况、新问题、新犯罪不断出现,暂时保留类推有着必要性,待以后条件成熟才废除。

立即废除说:罪刑法定在本质上否定类推制度,适用类推是扩张刑罚权,损害了公民权利。立法的疏漏和滞后可通过完善立法本身解决。从价值取向来看,保留类推弊多利少,应立即予以废除。并且实践表明,适用类推定罪的案件很少。

“司法独立”

提倡论:法的核心价值是追求和实现社会公平和正义,司法公正的前提是司法独立,这是人类基本社会管理经验的总结,是一个社会公理。司法独立理当成为宪法和法律的原则。我国的“独立审判”和“独立检察”已为司法独立奠定了基础。有司法独立,独立审判才成为可能。立法、行政、司法这三者毕竟属于不同的国家职能,各有自身的特点,独立性是司法本身应具有的特性。“司法独立”主要应包括:强调国家立法、行政、司法这三种国家职能和机关的分工,保证司法机关体制和职能的独立性;强调司法活动的独立性,司法机关和司法人员只服从法律;以一定的法律制度保证法院和法官的独立地位。

反对论:坚持“司法独立”就是否定共产党的领导和人民代表大会的权威地位,其口号和原则本身就是错误的,它是西方资本主义社会特有的原则。并且在中国目前这种情况下根本不可能性实现,我国的实际境况决定了是办不到的,更为主要的是:我国现有法官整体素质不高,司法腐败在一定范围和一定地区还很严重,如果让这些司法机关和人员获得司法独立地位,会造成不良后果,以至给人民利益带来更大的损害。

免予起诉存废之争

新刑法废除了免予起诉,但在此之前,是否继续保存免予起诉制度却存在着激烈的争论。

废除说:免予起诉由检察机关给当事人定罪又免除其刑罚,侵犯了审判权,违反了审判权由人民法院统一行使的原则;免予起诉由检察机关单方面决定,既不公开审理,又不允许上诉,违背了诉讼公正的原则,严重剥夺了当事人的诉讼权利;检察机关对自行侦查的案件,又自行免予起诉,包揽了诉讼的全过程,没有监督制约,实践中滥用现象较为严重,违反了公、检、法三机关互相制约的原则;另外,它不能解决附带民事诉讼的问题。故应废除。

保存说:免予起诉是公诉权不可分割的组成部分,检察机关在审查起诉阶段的首要任务就是认定被告人是否有罪,审判权的行使是以提起公诉为前提,因而它并未侵犯审判权;免予起诉是“起诉便宜主义”的体现,可以减少法院的讼累;免予起诉在实践中有着不少成功的经验,在同经济领域的犯罪分子作斗争中更显示了它的巨大威力,对于符合规定的被告人免予起诉,有利于孤立、打击其他犯罪分子,具有政策威力大、政策兑现快的特点,因此,应予保存。

法的阶级性与社会性

法兼有“社会性”观点:法既有阶级性又有社会性,在阶级社会出现前就有了法即习惯法,在将来的共产主义社会里也应该有法,法不单有阶级属性,还反映了整个社会的利益和要求(如环境法、交通法等),法是具有强制力的社会控制工具,法必须反映客观规律,法可以继承、借鉴。

法惟有“阶级性”观点:法的本质属性是阶级性,法与国家不能分开,习惯不是法,没有超阶级的法律,法体现的是统治阶级的意志,法对社会有利就是对统治阶级有利,其目的是为统治阶级服务,称法有社会性违背了马克思主义的法律观。

结果:法应具有社会属性已越来越为大多数人接受

“无罪推定”

“无罪推定”派:无罪推定是由证据定罪原则派生出来的,是对信疑参半、真伪莫辨的案件作出有利于嫌疑人的判决,推定他无罪。只要在刑事诉讼中实行证据定罪,就要采用无罪推定,因为虽然有一些似是而非、若明若暗的证据,但却没有确实充分的证据证实嫌疑人有罪,因而推定他为无罪。将无罪推定规定为刑事诉讼法的基本原则,对防止冤假错案,保障公民的合法权益,弘扬社会主义民主是十分必要的。

否定派:明明是有罪,推定为无罪,是对刑事罪犯的庇护,是立场问题,是资产阶级旧法观点,不利于打击犯罪,不利于保护人民的生命财产安全,是要不得的。

第三派:既不要无罪推定,也不要有罪推定,而是实事求是。

结果:《刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项规定:“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”

法的“本位”

“权利本位”论:在商品经济和民主政治发达的现代社会,保护权利是首要因素,法是以权利为本位的,因此我国的法制结构应该是以权利为本位的新结构取代以义务为本位和以刑为主的旧结构。

“义务本位”论:法应以义务为本位,没有义务就没有权利,以权利为本位就是只要权利不要义务,实际就是主张个人利益至上,是“个人本位”,不利于社会主义公益的提倡。

权利与义务相统一:权利与义务是不可分割的,是相辅相成的一个整体,因此法的本位是权利义务相统一。

公法私法划分之争

肯定论:当今社会既然仍存在着私人利益,私法就有存在的基础,区分公私法是建立市场经济法律制度的根本前提,现代法以区分公私法为必要是法律上的共识。私权是公权的源泉和基础,划分公私法有利于倡立私权神圣、私法自治和私法优位,有着深刻的历史意义。

反对论:私法的基础是生产资料私有制,在公有制的社会主义国家,私法没有存在的基础,公私法划分是剥削阶级特有的现象,主张公私法划分是掩盖法律的阶级本质。实际上,公私法相互融合、相互渗透,概念不易区分,没有区分的必要。

死刑之限制与扩张

死刑存废之争:1、支持死刑论:从公正性来看,死刑因与杀人罪具有等价性而具有明显的公正性;从效益性来看,死刑因具有剥夺犯罪人再犯能力的彻底性,安抚受害人及其亲属,平息民愤,对潜在犯罪人有威慑作用等预防功能而具有效益性;从人道性来看,死刑尊重的是犯罪人的人格(以犯罪人自由意志体现的犯罪为惩罚对象)而具有人道性,并且,对犯罪者的人道,就是放任对其他社会成员的不人道。2、反对死刑论:从公正性来看,死刑的分配未必等价而不能保证其公正性;从效益性来看,死刑的威慑作用因不具有持续性而极为有限,有些人蔑视死刑,对其不起作用,远不如其他刑罚如无期徒刑更为有利;从人道性来看,死刑因剥夺的是人之基本权利或基本人权而不人道。

从经济背景、政治背景、人文背景和对生命的价值未提高到应有的高度等实际情况出发,我国现阶段并不具有废除死刑的条件为我国法理界所公认。因而在我国主要表现为死刑的扩张与限制适用之争:

扩张论:与我国政治、经济情况及同犯罪作斗争的形势要求相适应,由于犯罪率上升,犯罪的危害性严重,为遏制犯罪,维护社会治安,适应广大人民群众的强烈要求,根据死刑具有最大的威慑作用的特点,应扩大死刑的适用。

限制论:死刑扩张无视刑罚应具有的公正性和效益价值,有悖于人道要求,与我国一惯主张的“少杀慎杀”背道而驰,导致有些死刑剥夺的权益的价值大于其所保护的权益的价值,且实践证明犯罪率并未下降,死刑的威慑作用有限,轻刑化是国际潮流,应限制和减少死刑的适用。我国现存在的扩大死刑的适应范围、降低死刑的适应标准和下放死刑复核权等问题极不合理。